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論我國犯罪構成理論之重構刑事一體化緯度的考量

論我國犯罪構成理論之重構刑事一體化緯度的考量

論我國犯罪構成理論之重構
   刑事一體化緯度的考量* 劉沛谞, 陳幸歡 (西南政法大學,重慶 400031) [摘要]犯罪構成是我國犯罪論及刑法學的基石性理論范疇。 從原初的 意義上考察,犯罪構成兼具刑法和刑事訴訟法的雙重功能屬性。由于 外在觀念和內部構造的雙重因素,長期以來犯罪構成被僅從實體刑法 的角度加以研究, 從而導致其程序機能的弱化。由此,應對現行犯 罪構成體系進行結構性改進,建立犯罪構成的實踐模式, 恢復其對刑 事司法實踐的導引功能,并推動刑事一體化理念在實踐層面的展開。 [關鍵詞]犯罪構成;刑事一體化;犯罪阻卻事由   一、 問題之提出 (一 )刑法學研究之路徑偏差 在大陸法系,犯罪構成理論即便不是全部被當作實體刑法的范疇,也 如日本學者小野清一郎所指出的那樣, 主要是被當作刑法總論, 亦

即刑法的一般理論來考量的!。 [ 1] ( P . 4)我國更有學者指出: 在 整個大陸法系國家、 前蘇聯東歐國家以及我國大陸地區和臺灣地區 的刑法理論中, 犯罪構成成了整個犯罪論的基礎和核心。 ![ 2] ( P . 6)以上論述折射出犯罪構成理論于刑法學及犯罪論研究的價值之所 在。而從原初的意義上考察,犯罪構成?最早是在中世紀意大利教會 作為糾問制訴訟中的一個范疇被提出來的,其后經由不同歷史時期刑 法學者的努力, 犯罪構成的內涵和機能得以不斷拓展深化,并在這一

過程中悄然完成了從刑事訴訟法范疇到實體刑法范疇的躍遷。 當犯罪 構成理論在不同時域和具有不同法文化傳承的國度演進之時,許多環 繞犯罪構成的新范疇、 新術語被不斷創制出來,比如,開放的構成要 件與封閉的構成要件、 主觀超過要素與客觀超過要素、 超法規的違 法及責任阻卻事由、 期待可能性、 客觀處罰條件等,以及為適應未 完成犯罪與共同犯罪等復雜犯罪形態而對以自然人的單獨犯既遂為 模本的犯罪構成所作的修正模式。由此,在時光的流轉與世事的推移 中,大陸法系學者共同將犯罪構成理論塑成一座愈加系統精致的理論 大廈。 #但負面影響亦逐漸凸顯, 即由于概念、 范疇的眾多和學術 體系的龐雜, 犯罪構成理論不僅在法律學生那里成為晦澀難懂的知 識,即便對于受過多年專業訓練的刑法學者,也很難融會貫通。 尤為引 人關注的是,犯罪構成在歷史流變中逐步與司法實踐決然脫逸開來, 進而導致其對刑事司法實踐的指引功能漸行弱化這一致命硬傷。 犯罪 構成將向何處去? 這成為今天每一位中國刑法學者不得不直面的重 大命題,正如臺灣地區學者林東茂教授在一次學術會議上所指出的: 犯罪構成理論不就是要解決什么是犯罪么? 為什么要搞得那么玄而 又玄? 能不能簡單點、 實用點? ![ 3] ( P . 3) 我們從問題開始我 們的研究!,[ 4] ( P . 112)那么, 刑法學研究的根本問題在哪里? 要追求的目標是什么? 筆者認為,當前刑法學研究的最大困境在于研 究方向的迷失和研究對象的虛置。解決該問題的關鍵,顯然既不是圍 繞作為犯罪論基石的犯罪構成理論作脫離實踐的思辨式演繹,也不是 在某些具體制度層面不斷引介一個過時的西方理論,然后機械的整合

進我國的刑法制度, 從而造就一個形式上繁榮的 制度盛筵!。 毫無疑 問,如果刑法學者繼續在一座封閉的理論城堡中進行孤獨研究,不對 當前的研究范式與研究路徑作根本性反思,無視犯罪構成與刑事訴訟 的本質關聯及對后者的導引作用,將使其逐漸喪失學術生命力,異化 成一堆華麗精致卻偏離實踐航標的玄學思辨式知識,最終造成實體刑 法理論研究的導向性迷失。 筆者認為, 刑法學研究的根本目的在于設 計一套邏輯自洽、 符合司法實踐吁求的犯罪構成規格,為控辯雙方運 用其進行關于有罪與無罪、 此罪與彼罪、 重罪與輕罪的攻防和駁辯 以及法官運用其消極中立進行裁斷等活動提供程序工具, 從而舒放 犯罪構成的程序機能,使其真正發揮對刑事訴訟的指引功能。 (二)刑事一體化語境中的刑事法研究范式轉換 如前所述,導致對犯罪構成理論研究進路偏差的原因之一在于部分刑 法學者囿于部門法藩籬,在一個相對封閉的體系中進行學術研究,較 少關注相鄰學科的研究成果與動向。 一些視野相對開闊的學者開始注 重關聯刑事學科間的對話, 比如,刑事一體化研究趨勢就是一個可喜 征表。關于其具體內涵, 儲教授指出: 刑事一體化的內涵是刑法和

刑法運行處于內外協調狀態才能實現最佳社會效益。 實現刑法最佳效 益是刑事一體化的目的; 刑事一體化的內涵是刑法和刑法運行內外 協調,即刑法內部結構合理 (橫向協調)與刑法運行前后制約(縱向協 調)。 ![ 5] ( P . 29 4 )可見,其言指的刑事一體化是以實體刑法 為本位的。 刑事一體化作為一種全部刑事學科整合研究的價值理念和 方法論體系,應當照顧全部刑事學科的特性,避免以某個具體的刑

事學科為本位,否則將使其他學科成為刑法的附屬和工具,這是狹隘 的 大刑法觀!的體現。筆者認為,應將刑事一體化視為集價值理念與 實踐機制于一體的復合范疇。 理念層面強調對所有刑事學科應當超越 學科邊界進行整合研究, 以使各學科間能共享研究資源與方法論, 從而達致刑事法治的最佳效益;實踐層面則指應建立切實可行的實施 機制來確保刑事諸學科的理論研究與實務踐行能有效鏈接起來,否則, 刑事一體化將流于形式。 目前學界的研究主要集中于理念層面的探討, 對于如何實現刑事一體化從理念到機制的還原,雖略有涉及, 但由于 契入點不對,給人隔靴搔癢之感。鑒于各刑事學科之共性在于均關涉 犯罪或者犯罪人,而犯罪人的基本人格特征正在于其實施了犯罪,所 以犯罪就成為聯結各刑事學科的紐帶。而犯罪的屬性是多重的,有事 實的犯罪與規范的犯罪, 觀念的犯罪與實證的犯罪等理論分野。 犯罪 構成作為 從現實形形色色的犯罪行為中抽取提煉出來的法律模型,在司法實踐 中又能剪裁各類行為事實, 在這一過程中, 其實現了并實現著由事 實到觀念的飛升與從規范到實證的還原這一無限動態往復的過程,從 而兼具了實體和程序的雙重機能,因此能夠擔負起勾連全部刑事學科 的特性。綜上, 筆者認為,應以改進后的犯罪構成作為刑事一體化的 基礎性實施機制, 塑成聯結刑法和刑訴法的刑事法研究新范式,進而 重塑犯罪構成理論的實踐根基, 恢復其理論生命力。 ?改進后的犯 罪構成,應能確保偵查、 檢察、 審判活動恪守對犯罪的證立和證偽 這一主線有效率的進行,并能成為準確采取各類針對人身及財產的刑

事強制措施的標尺, 有利于刑事訴訟中的人權保障。這樣一來,刑法 和刑訴法也就能避免孤立研究所導致的路徑偏差,真正實現一體化研 究。本文的使命在于完成一項促使犯罪構成回歸歷史原點的工作,但 這種回歸不是單純回復其誕生伊始的訴訟法原貌,而是在刑事一體化 理念指導下的回歸, 是重新發現和正確運用其程序價值的回歸,是對 其實體機能與程序機能并重的回歸! 以此為參照,現行犯罪構成體系 存在如下結構性問題: 1、 犯罪構成模式被僅從法官的角度進行構建, 因為犯罪構成只是法官用以 定罪!的實體工具,而不是控辯雙方用以 對抗的實體工具;[ 6]2、 犯罪構成的法律推定機能未能得到有效展 開, 導致了刑事責任在控辯雙方之間的失衡; 3、 犯罪構成中供被告 人把握的資源有限,導致其在訴訟全程話語權很少, 辯護權難以充分 有效行使。 二、 建立犯罪構成的實踐模式 (一)邏輯前提   傳統犯罪構成體系之必要改造犯罪構成得以成為 刑事一體化的基礎性實施機制,尚需進行相應改造,原因分述如下: 首先,于司法實踐的角度, 當下占據通說地位的耦合式犯罪構成模型 包括犯罪主、 客體和犯罪主、 客觀四個方面要件,四者呈現一種 齊 合填充!態勢, 缺少任何一個要件, 就沒有犯罪成立的余地。毫無疑 問,該模型中的每一要件都是從正向肯定的角度來證成犯罪的,因而, 可以認為該模型是從控方的角度進行搭建的,基本沒有反映出被告人 在刑事訴訟中的程序訴求。 細言之,在該模型下,被告人于刑事訴訟中 行使辯護權的空間相當狹窄, 僅限于自己不是或者不能成立犯罪主

體, 自己不具備主觀罪過和自己沒有實施客觀危害行為三個方面。 仔 細研判,由于罪過僅存在于犯罪行為實施之際,不能通過任何證據加 以復現,只能由客觀行為加以推定, 因此被告人可以行使辯護權的三 個方面實際上就緊縮為兩個方面。加之偵查與檢控活動的兩 層 過濾!, 在法庭上辯護方能夠通過否定自己不是或者不能成立犯 罪主體或者自己沒有實施危害行為而脫罪的概率極低。所以,在現行 犯罪構成框架下, 被告人可借以行使辯護權的部分非常有限,進而導 致其在訴訟全程幾乎處于失語狀態。 現代刑事程序要求法官消極中立, 基于控辯雙方的平等對抗來擇選證據,進而在自由心證的基礎上作出 裁斷。 現行犯罪構成對被告人辯護權行使的掣肘使得控辯雙方的互動 演繹成為控方單邊的獨角戲!,而法官也只能基于檢控方的單邊控訴 進行審判,這樣一來,等腰三角形的訴訟架構在實踐中尷尬淪空,從而 背離了程序正義的要求。在刑事追訴活動中,檢控機關具有人員和訴 訟資源上的天然優勢,那么如何維系強大的國家追訴機關和弱小的被 告人之間在訴訟格局上的基本平衡呢? 漫長的刑 事司法實踐證明,確保被告人辯護權的充分行使是一個有效途徑。但 辯護權并非能憑空實現,若無足夠的可資辯護的資料與素材存在,辯 護權就會陷入無源之水的境地。 在犯罪構成成為認定罪責的法律規格 后,辯護材料無疑應當訴諸犯罪構成體系內部去尋找。正如某些學者 所言, 實際上, 在現代法律文化背景下產生的犯罪構成,是不同立

場上的法律職業者(特別是檢察官和辯護律師)在刑事訴訟中角力的 實體規則體系。即是說, 犯罪構成是定罪模式,而定罪模式是定罪過

程的理論架構!, 因而犯罪構成就是 控辯審互動的實體平臺,犯罪構 成模式就應表現控辯審三方的刑事訴訟構造關系,使其成為三方都能 平等使用的定罪工具!。 [ 7] 耦合式犯罪構成模型不能確保辯護方與檢控方平等對抗的癥結在于 其內部缺乏可以成為辯護對象的反向否定性構成要件, 若不加以改 進, 刑訴法改革將無法真正實現朝向當事人主義訴訟模式的轉型。 其 次,現行犯罪構成模型在邏輯上難以自洽,這一缺陷在與犯罪阻卻事 由% 的比對中體現的更加明顯。 關于犯罪構成與犯罪阻卻事由的關系問題, 代表性的論述有:排除社會危害性的行為,是指外表上符合某種犯罪 構成, 實質上不具有社會危害性的行為;[ 8] ( P . 14 5 )排除社會 危害性的行為,是指形式上似乎符合某種犯罪構成,但在實質上不具 備刑事違法性,而且大多是對社會有益的行為。 [ 9] ( P . 266)根 據通說,犯罪構成是決定某一行為的社會危害性并為該行為成立犯罪 的一系列主客觀要件的總和。 這里的 決定!與 總和!意味著在某一行 為是否成立犯罪的問題上不應再有其他標準, 換言之, 只要符合犯 罪構成, 一行為就自然成立了犯罪。實際上,符合犯罪構成的行為完 全可能因為滿足了犯罪阻卻事由的成立要件而除罪,甚至轉化為有益 社會的行為, 如正當防衛等。 如此一來, 犯罪構成就不再是決定犯罪 成立的唯一標準, 這似乎與犯罪構成的字面含義和理論使命不相符 合,于是才有學者拋出所謂 外表上!、 形式上!符合來解決這一問題, 而沒有進一步論證其與 實質上!符合之間的關

系。有學者認為,

外表上!、

形式上!符合是指犯罪阻卻事由符合

犯罪構成的客觀要件, &而不符合主觀方面要件,因為其具有目的之正當性, 比如正當防衛 具有制止不法侵害的正當目的,緊急避險具有保護較大合法權益的正 當目的。仔細研判,犯罪阻卻事由雖具有目的之正當性, 但同時也包 含著主觀罪過,二者并不對立,比如在通過暴力制止強奸行為的正當 防衛中,難道防衛人不正是在具有正當防衛意圖的同時也明知自己是 在對他人使用暴力嗎? (盡管法律規定這樣做是正當的 )防衛人使用 暴力之目的正當性并不能消解其在使用暴力時具有意識與意志因素, 這是客觀存在的事實。這樣一來, 外表上!、 形式上!符合犯罪構

成的犯罪阻卻事由確然滿足了犯罪構成的全部要件,正如前蘇聯刑法 學者烏切夫斯基所言: 在處于正當防衛或緊急避險狀態下,實施在

形式上是犯罪的行為, 人的意識中發生著一定的心理過程。 這種行為 人預見到自己行為的后果, 并希望這種后果的到來, 那就是說,他的 行為是具有故意的。在他的行為中具有一定的犯罪構成的主觀要件, 即具有作為犯罪構成因素的罪過!。 [ 10] ( P . 125)那么, 導致某 一齊備犯罪構成要件的行為成為不具有社會危害性的犯罪阻卻 72 事由的原因何在? 有學者指出, 犯罪阻卻事由的行為事實雖符合 了某種犯罪構成, 但是否構成犯罪,由于存在著犯罪阻卻事由的刑法 規定,介入了新的社會危害性有無的價值評價體系,故當刑事立法價 值取向表現為否定其行為的社會危害性時,就阻卻了其犯罪的成 立。 !

[ 11]筆者認為, 設置兩套法律規格進行兩次價值評價,以完成對同 一行為事實是否成立犯罪的認定實為冗繁之舉, 且論者并沒有說明 犯罪阻卻事由的價值評價何以優位于犯罪構成的價值評價,在邏輯上 難以自圓其說。最后,將犯罪阻卻事由排除在外導致現行犯罪構成體 系中違法性要件闕如,使得犯罪構成喪失了應有的推定效力,進而影 響刑事證明責任在控辯雙方之間的正確配置。 貝林格基于徹底的罪刑 法定主義考量,將構成要件限定于純記敘性的、 中性無價值的范疇, 其功能僅在于對危害行為外部特征的客觀描述,與違法性和責任應當 分別進行審查。這意味著檢控方在刑事追訴中承擔著全部證明責任, 為了成功指控一項罪行,其必須對犯罪構成的全部三個層次逐一進行 證明,即既要證明行為符合構成要件, 又要證明其不具備任一違法性 抑或責任阻卻事由;跓o罪推定原則,由檢控方承擔對犯罪構成第 一層次,即構成要件符合性的證明責任是正當的。但由于信息不對稱 和對刑案全程的非親歷性,檢控方對犯罪阻卻事由在客觀上往往難以 取證,且隨著效率在現代刑事訴訟價值體系中地位的高揚,在控方難 以確證、 辯方容易取證的場合仍然堅持 讓較少有條件獲取信息的當 事人 (即控方)提供信息, 既不經濟, 又不公平!。 [ 1 2 ] ( P. 67) 于是在公平與效率的價值博弈中,又由于根據司法經驗判斷, 符合構 成要件的行為與最終成立犯罪的行為之間存在高度的蓋然性,因此, 為了個別例外情形而讓檢控方進行大量重復艱難的證明活動遠不如 將例外事項的證明責任移轉給被告人更顯經濟。因此,邁耶提出構成 要件是違法性的認識根據,兩者之間類似煙與火的關系,梅茲格進一

步將構成要件視為違法性的存在根據,認為構成要件是類型化的不 法。小野清一郎則更為徹底的指出,構成要件不僅是類型化的不法, 也是有責的類型。由此, 構成要件與違法性、 責任之間的刑事推定 關系得到全面的展開與確立,并于控辯雙方之間形成如下證明責任的 分布格局:當檢控方證明了作為基礎事實的構成要件符合性之后, 行 為之違法性與有責性得以推定成然性,故應當允許被告人提出證據對 推定進行反駁。 如果被告人放棄反駁機會或者提不出真實有效的證據, 那么法官將可能作出基于推定的有罪判決。 在我國傳統犯罪構成模式 中,責任要件已內化于犯罪主體和犯罪主觀方面要件之中,而違法性 要件則作為犯罪阻卻事由被逐出犯罪構成體系之外。 此舉使犯罪構成 喪失了應有的推定機能,導致犯罪構成與犯罪阻卻事由在關系認識上 的混亂以及犯罪阻卻事由在證明責任上的歸屬不明。筆者認為,應將 犯罪阻卻事由納入犯罪構成體系,使犯罪構成由正向肯定性要件 (即 傳統 四要件!)和反向否定性要件(即犯罪阻卻事由)兩大部分組成。 任何一個行為事實要成立犯罪,不僅要充足全部正向肯定性要件,同 時要不屬于任一反向否定性要件。 只有這樣, 犯罪構成才能承載罪責 認定的全部使命, 而無需在犯罪構成之外倚靠其他規范標準進行輔 助判斷。在大陸法系的遞進態犯罪構成模式中,構成要件的符合性就 屬于正向肯定性要件,而違法性和責任阻卻要事由則屬于反向否定性 要件。而在英美法系的雙層態犯罪構成模式中,居于第二層次的辯護 事由從邏輯上說也是犯罪構成的反向否定性要件,相當于大陸法系的 違法性阻卻事由與責任阻卻事由之集合。 傳統理論將反向否定性要件

排除在犯罪構成體系之外的做法體現了思維的單向性。 改進后的犯罪 構成, 不僅能使正向肯定性要件回復對作為反向否定性要件的犯罪 阻卻事由的推定機能, 并且由于犯罪構成被不僅從刑事法官,同時也 從被告人、 檢控人員的視角進行重構,使其能嚴格依循刑事訴訟的偵 查、 起訴和審判三流程,在不同的訴訟階段, 從不同角度及不同層次 被運用, 從而真正發揮其作為刑責認定法律規格的實踐指向功能。 [注  釋 ] 1. 在貝林格之前, 犯罪構成與構成要件基本可以在同一意義上使 用。 在貝林格那里, 犯罪構成形成了一個三層次的較為完整的理論模 型, 即構成要件的該當性、 違法性和有責性。以此為界分, 這兩個 術語開始被賦予了不同的趣旨。 犯罪構成相當于成立犯罪的充要條件, 不僅限于構成要件; 而構成要件則是刑罰法規所規定的行為的類型, 尚不包括對違法性和責任的審查,故僅為成立犯罪的必要條件。 2.日本學者町野溯教授以熱帶叢林來形容犯罪構成的研究現狀, 這 一比喻頗為貼切地反映了構成要件理論的繁復性。 3.由于所有與犯罪、 犯罪人及犯罪治理相關聯的學科均可謂為刑事 學科, 所以刑事學科的體系堪稱龐雜。 鑒于文章的使命有限, 筆者主 要從刑法和刑事訴訟法的角度來構建刑事一體化的實施機制。 4. 這里的犯罪阻卻事由與排除犯罪性事由、 排除社會危害性事由、 正當化事由等基本在同一個意義上使用, 各個稱謂所強調的則重點 有所疏別,大致對應大陸法系的違法性阻卻事由。采用犯罪阻卻事由 的原因在于其簡潔明了, 不易滋生歧義。

5. 具體地說, 客觀要件是指犯罪主體和犯罪客觀方面, 而主觀要件 則是犯罪的主觀方面。 [參考文獻 ] [ 1] (日 )小野清一郎, 王泰譯. 犯罪構成要件理論 [M ] . 北 京: 中國人民公安大學出版社, 2004 . [ 2]楊興培. 犯罪構成原論 [M ] . 北京: 中國檢察出版社, 2004 . [ 3] (美 )阿諾德 ? H? 洛伊. 刑法原理 [M ]. 北京: 法律出 版社, 2004[ 4] (英 )卡爾? 波普爾,邱仁宗譯.無盡的探索 [M ]. 江蘇: 江蘇人民出版社, 2000 . [ 5]儲槐植. 刑事一體化與關系刑法論 [M ]. 北京: 北京大 學出版社, 1997 . [ 6] [ 7]劉遠, 葛進. 以人權保障為視角看犯罪構成 [ J] .法 學, 2005 , ( 4) . [ 8]高銘暄. 中國刑法學 [M ].北京:中國人民大學出版社, 1989 . [ 9]趙秉志、 吳振興.刑法學通論 [M ]. 北京: 高等教育出版 社, 1993 . [ 10]陳興良. 正當防衛論 [M ]. 北京: 中國人民大學出版 社, 1987 .[ 11]楊興培. 論犯罪構成與犯罪阻卻事由的關系 [ J]. 政法

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